预防接种案代理词
尊敬的审判长、审判员：
上海市**律师事务所接受本案上诉人王某法定代理人凌女士的委托指派我担任本案上诉人的代理人。代理人认为一审判决由于事实认定不清，以至适用依据及最终的判决结果显失公平。现发表如下代理意见：
一、 被上诉人对上诉人人身损害的结果有过错，理应承担全部的赔偿责任。
（一） 被上诉人造成上诉人人身损害的事实符合侵权损害赔偿的构成要件。首先，被诉人的不当接种导致上诉人右下肢瘫痪，损害事实已经产生。其次，被上诉人有违法行为。根据《全国计划免疫工作条例》第四条的规定“中华人民共和国各级医疗卫生单位和全体医疗卫生人员，均有执行本条例的责任和义务。”因此，对医疗卫生单位而言，接种是法定职责亦是法定义务，任何医疗卫生单位和全体医疗人员均应执行《全国计划免疫工作条例》。该条例第十三条规定 “ 凡参加预防接种的工作人员均需经过培训，明确目的，具有高度的责任心，严格的科学态度，掌握免疫程序、制品性质、接种方法、途径和禁忌症以及反应的观察、处理方法，以确保工作质量。” 第十四条规定 “预防接种前，要详细询问被接种者的病史，尤其是过敏史，必要时进行体格检查。凡有制品说明书规定的禁忌症者，一律不予接种。”第十五条规定“ 接种对象、部位、方法、剂量、次数、间隔时间等应严格按所用制品说明书或上级防疫部门的规定执行。”这三条对接种程序做了严格的要求，然而作为专业接种机构的被上诉人却未按照操作程序，不但未详细询问上诉人的病史，而且在超过规定的间隔时间长达5个月之久仍然给上诉人进行接种，其行为违反法律规定，以至上诉人身体残疾。再次，上诉人受损与被上诉人的违法行为有因果关系。根据国家脊髓灰质炎实验室的检验报告结论为Ⅱ＋Ⅲ型疫苗相关混合株。2001年3月16日上海市脊髓灰质炎专家诊断小组诊断意见为脊髓灰质炎（Ⅱ型），疫苗相关病。该结论确认了上诉人的人身损害是由于疫苗造成。北京市法庭科学技术鉴定研究所的鉴定结论为：上诉人所患疾病为脊髓灰质炎，与2000年11月1日的接种有关。最后，被上诉人对上诉人受损的事实存在明显过错。《全国计划免疫工作条例》规定，中华人民共和国居民均应按规定接受预防接种。可见计划免疫是国家强制性防病措施，接受预防接种是我国居民的法定义务，同时，这也决定了卫生防疫工作人员实施预防接种的对象是不特定的公众。对这种工作性质有可能给社会公众安全造成威胁的单位或部门，法律要求他们对自己从事的工作负有严格注意的义务和持有十分谨慎的态度，尽最大可能地防止和减少损害的发生。作为专业接种人员，其应当按照规定接种，应当具有高于一般人的注意义务，然而，被上诉人在未经详细询问上诉人的病史情况下并且第三次接种与第二次接种的时间间隔长达5个月之久的情况下仍然为上诉人接种，其心理状态符合过失的要件。上诉人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信能够避免这种结果的心理状态。在一审中，被上诉人亦称接种有万分之零点七的感染率，这说明被上诉人对自己行为的结果是有一个预见的，其亦应清楚知道若接种不当会造成什么样的后果。由于上诉人未能履行法定规程询问上诉人的病史而且在超过规定的间隔时间长达5个月的情况下仍然坚持为上诉人接种，自认为前两次没事，就盲目地认为这一次也会没事，顶多是药效下降而已，正是由于被上诉人这种心理状态的支配下才在有众多问题的情况下仍给上诉人接种，以至发生了严重后果，因此，被上诉人对上诉人的损害事实存在主观过错。
2、 对于整个接种人群来讲，被上诉人的过失也许并不必然造成每个人都产生与上诉人一样的后果，但是，对于上诉人这个群体中的特殊个体而言，被上诉人的过失却将必然造成上诉人残疾的后果，所有这一切都是被上诉人违反接种规范及超过规定间隔接种造成的。万分之零点七的感染率是指正常情况之下对整个接种人群而言，而违反了操作规范给单个个体造成的将是百分百的后果。而作为法院应当从上诉人这个个体出发而不是从整体，这种损害后果的产生对于上诉人而言是必然的。而且，法律之所以对预防接种做了若干规定，就是因为接种本身具有一定的危险性，若不依照规程操作就可能导致接种事故。如果把操作规程当成一纸空文，那接种的神圣地方就不再是预防病毒的地方而是屠宰场了，反正按照规范操作和不按规范操作都不需承担责任！
3、 被上诉人涂改接种记录，这种把法定职责和义务当作完成任务的行为极其恶劣。若真如被上诉人所说，是为了完成考核达标的要求，那上诉人会感到不寒而栗，这也就是说被上诉人对可能造成上诉人损害的结果是明知而为之，是为了考核达标目的而凑数，那被上诉人造成上诉人的损害结果就不是过失而是故意了。多么苍白的借口，难道为了所谓的考核达标，就可以置幼儿的健康于不顾，置他人的死活于不顾吗？古人云“医者父母心”，而上诉人却看不到被上诉人的医德何在！
4、 医疗机构从事计划免疫工作是其法定义务，不是无偿的帮助行为，医疗机构应对其法定职责尽自己应尽的义务，否则就要承担责任。
（二）上诉人对自身的损害结果没有过错。
1、 上诉人免疫力差不是上诉人过错。上诉人于2000年3月7日出生后三天因“新生儿坏死小肠炎，失血性休克、新生儿贫血”入上海市儿童医院住院治疗，并行“肠坏死切除手术”，新生儿即接受手术，并致短肠综合症、营养不良。因此，免疫力差不是上诉人故意或过失造成，这是先天不足。
2、 依据北京市法庭科学技术鉴定研究所的鉴定结论，我们可以看出，免疫力低下是可以通过专业人士的经验判断出来的。首先，婴幼儿本身存在生理性的免疫力低下，属于应当高度注意的人群，这是一般人都知道的常识，作为接种人员就应具有较高的注意义务；其次，接种人员对于婴幼儿应当按照《全国计划免疫工作条例》的要求详细询问上诉人的病史，这是法律规定的“应当为”的行为，只有通过详细询问才能了解接种对象的真实情况，才可能判断出接种对象是否属于免疫力低下的情况，然而，本来可以提早判断并防止出现的情况却因被上诉人的疏忽而未能发现。
3、 上诉人对接种要求、过程、禁忌没有了解义务，上诉人的义务就是接受预防接种。根据《全国计划免疫工作条例》第五条规定“中华人民共和国居民均应按规定接受预防接种。”结合该条例第13、14条，上诉人作为接种对象只能在专业接种人士的询问引导下才可能向接种人员陈述自己的病史。你不问别人怎么知道你要问什么呢？更何况，依据法律规定，上诉人只有义务接受接种而没有义务、也没可能了解接种的禁忌及时间间隔长短，这个询问了解义务是属于专业接种人员的而不是上诉人的，因此上诉人在此预防接种过程中不存在任何过错。
（三）由于被上诉人的行为符合侵权损害赔偿的构成要件，上诉人在接种过程中又无任何过错，因此被上诉人应当承担全部的赔偿责任。依据民法精神来讲，只有在受害人有错的情况下才按比例承担责任，但现在上诉人无过错，再判决上诉人承担大部分责任就显失公平了。
二、 一审判决的依据存在问题。
1、 北京市法庭科学技术鉴定研究所的鉴定结论超出委托范围。在该研究所出具的鉴定结论的最后有一条补充鉴定意见，该意见超越了了一个鉴定机构的职责范围，自行对被上诉人应当承担的责任加以认定。按照委托要求，其只应当就上诉人的损害与被上诉人的行为之间有无因果关系及被上诉人是否存在过失加以认定，而其却超越委托范围，在没有任何依据的情况下擅自对被上诉人应当承担的责任认定为少部分作用，显然是画蛇添足、欲盖弥彰。首先，该研究所依据什么做出了被上诉人应当承担少部分作用？其次，既然是起少部分作用，按照其附表就应该是C级，25%，但括号中却又写了（B级10%）？如此自相矛盾的鉴定却又被一审法院作为判决依据，实在令人难以信服？再次，又是依据什么认定上诉人为九级伤残？该鉴定说参照有关标准，这个有关标准又从何而来呢？至今，上诉人也无法得知这个有关标准是什么。
2、 作为法院，在判决时应当依据事实和法律进行判决，然而，一审法院却深受原本不应当出现在鉴定结论中的补充鉴定结论影响并依此为依据判决有过错的被上诉人承担了少部分责任，而大部分责任却由没有任何过错的上诉人承担，这样的判决的公平吗？符合我国民法的基本原则吗？。
三、关于医疗费部分。一审判决只支持了上诉人16835.25元中的3367.05元，与法不合。根据《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》第四条关于经费的规定，“（一）、异常反应：经会诊或鉴定后如确属预防接种引起的异常反应，所需医药费用除公费、劳保报销外，剩余部分可酌情在当地卫生事业经费内开支。
（二）、加重原有疾病或急性发作：原有慢性心肝肾等疾病，如确因接种后引起症状加重或急性发作者，其医药费用除公费、劳保报销外可在当地卫生事业经费内作一次性报销至症状缓解时止。
（三）、接种事故：由于生物制品质量和预防接种使用时的差错或污染所造成的事故，其医药费用由造成事故的单位负责，如街道（里弄）卫生站或大队合作医疗室确有困难，经县、市卫生防疫部门核实后可酌情在当地卫生事业经费内开支。”可见无论是异常反应还是接种事故，医药费用都应全额支持。本案是预防接种护士在预防接种工作中因不按接种规范操作导致上诉人残疾，不符合异常反应和偶合的特征，却与预防接种事故的三个特征相吻，即发生在预防接种工作中；从事预防接种工作的人员在预防接种时主观上有过失；产生的后果严重，因此属预防接种事故。根据上海市脊髓灰质炎专家诊断小组诊断意见：脊髓灰质炎（Ⅱ型），疫苗相关病例，据此可以认定本案属预防接种事故。因此，上诉人的医药费应由造成事故的单位负责，而一审现在只支持了3367.05元显然与法不合。
四、 一审法院未能支持上诉人的后续治疗的诉权。作为可能影响一个幼儿一生的判决不该如此草率，亦缺乏公正性。首先，一审判决支持了上诉人的残疾用具，却不支持后续治疗费用，与理不合；其次， 一审判决未能充分预见到腿做为人体外部的重要器官对于一个人的重要性，尤其是对一个现在只有三岁的幼儿的重要性，也没有考虑到科学的发展有可能治疗或矫正上诉人的腿部残疾。因此，不支持上诉人的后续治疗诉权显失公正。
五、 一审判决的精神抚慰金根本不足以弥补上诉人的精神损失。对于上诉人来说，真正的人生还远未开始，真正的精神损失也还远未开始。由于上诉人现在才三岁，对社会的认识不深，还未能充分认识到自己腿部的残疾对自己的影响，腿部残疾的事实将会给其带来无尽的痛苦。随着年龄的增长，上诉人则不得不面对来自社会、来自同龄人、来自他人的压力，这种心理上、精神上的痛苦将是终生无法消弭的。本来上诉人应该拥有一个美好的童年，一个充满希望的未来，却因为被上诉人的过失而毁灭。上诉人从一岁不到就不得不面对一个残疾的事实，从一岁不到就不得不付出比正常人多得多的努力，这不但对上诉人将来的就业造成影响，也影响了其将来的婚姻和生活，因此，被上诉人必须给予物质上的抚慰和赔偿。事实上，2000元的精神赔偿金不但无法弥补上诉人的精神损失，就是对上诉人父母的精神损失来讲也是远远不足够的。
综上所述，由于一审法院判决对事实的认定不清，判决依据有误，导致上诉人的利益严重受损，故此请贵院能够依据事实，并充分考虑法律的公平原则依法改判，还上诉人一个公道！
此致
上海市第二中级人民法院 | 
发表于 2008-3-18 10:33
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